Est ACTA alea, eller hvad?
Af Jan Mølgaard

Offentliggjort: 15. april 2012

ACTA – eller The Anti-Counterfeiting Trade Agreement  - som aftalen egentlig hedder, har været til voldsom debat I det sidste stykke tid. Men ingen kan tilsyneladende få hoved eller hale på diskussionen.

Den ene fløj siger, at ACTA er et massivt angreb på ytringsfrihed og demokrati, og at den knæsætter en rettighedslogik, der gør det muligt for kommercielle virksomheder enten selv eller som agenter for undertrykkende statslige myndigheder at lukke munden på internettet og dets aktører.

Den anden fløj siger, at aftalen blot er et forsøg på at komme pirateriet til livs, således at ophavsretsindehavere kan få beskyttet deres produkter imod udnyttelse fra kriminelle.

Hvad er sandt og hvad er løgn?

Man kender det godt. Der foregår mærkelige, mystiske ting, når talen falder på teknologi og jura og de rammer, som teknologien og juraen administreres under. Og når talen falder på Informationsteknologi, så er det meste af diskussionen forbeholdt eksperter.

Wikipedia beskriver slet og ret ACTA som en handelsaftale til bekæmpelse af forfalskning. Ifølge den elektroniske opslagsbog går forslaget på at etablere en form for ramme med henblik på at sætte internationale standarder for håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

Aftalen skal ifølge forslaget have sit eget styrende organ uden for de eksisterende internationale institutioner som Verdenshandelsorganisationen (WTO), World Intellectual Property Organization (WIPO) eller De Forenede Nationer. Men det skal være lokale regeringer og retsinstanser, som håndhæver reglerne.

Baggrunden for, at man ønsker dette sæt af aftaler etableret er, at der – påstås det – er sket en voldsom stigning i den globale handel med forfalskede varer og piratkopierede, ophavsretsbeskyttede værker.

Initiativet til den multilaterale aftale om forfalskning blev taget af Japan og USA i 2006. Canada, Den Europæiske Union og Schweiz sluttede sig til de indledende forhandlinger i 2006 og 2007. Officielle forhandlinger begyndte i juni 2008 med Australien, Mexico, Marokko, New Zealand, Republikken Korea og Singapore, som også sluttede sig til forhandlingerne.

Forhandlingerne blev klassificeret som hemmelige fordi der efter initiativtagernes mening var en overhængende risiko for at "volde skade på den nationale sikkerhed". Og når man ser bort fra de deltagende regeringer var det kun et rådgivende udvalg fra store USA-baserede multinationale selskaber, som deltog – med høringsstatus – i forhandlingerne.

Artiklen i Wikipedia er ikke ukorrekt, selvom den rummer en del vurderinger, som godt kan anfægtes, og selvom tilblivelseshistorien er noget forkortet  (du kan selv læse den ved at klikke her). Desuden ser man – når man læser aftaleudkastet igennem ser – at der faktisk angives hele 9 begrundelser for, hvorfor forslagsstillerne mener,  at en tiltrædelse af aftalen er nødvendig.

  1. Effektiv håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er af afgørende betydning for at fastholde økonomisk vækst i alle erhvervsgrene og globalt.
  2. Udbredelsen af forfalskede og piratkopierede varer samt af tjenester, der distribuerer materiale som ligger til grund for krænkelsen (min bemærkning: f. eks. fildelingstjenester) underminerer lovlig samhandel og bæredygtig udvikling i verdensøkonomien (…)
  3. Man ønsker at bekæmpe disse tendenser gennem øget internationalt samarbejde
  4. Man vil fastsætte effektive og egnede foranstaltninger til håndhævelse af disse regler
  5. Man vil sikre, at foranstaltninger og procedurer til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder ikke i sig selv kommer til at udgøre hindringer for lovlig samhandel.
  6. Man ønsker at bekæmpe pirateriet (krænkelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder) på en måde, der afbalancerer rettigheder og interesser hos de relevante rettighedshavere, udbydere af tjenester og brugere.
  7. Man ønsker at fremme samarbejdet mellem udbydere af tjenester og rettighedsindehavere med henblik på at håndtere relevante krænkelser i det digitale miljø.
  8. Man ønsker at aftalen skal fungere i samspil med det internationale håndhævelsesarbejde, som finder sted i de relevante internationale organisationer
  9. Man anerkender principperne i Doha-erklæringen om TRIPS-aftalen og folkesundhed

Ud af resten af teksten fremgår det tydeligere end af indledningen, at dette her handler om meget mere og meget andet end digitale produkter.

Der tales således også om varemærkeforfalskede varer – dvs. om varer hvor der på emballagen uden tilladelse er anbragt et gyldigt registreret varemærke for varer af samme type, hvorved man krænker varemærkeindehavers rettigheder ifølge lovgivningen i det land, hvor indehaveren har registreret rettighederne. Ligesom man taler om piratkopierede ophavsretsbeskyttede varer – dvs. varer som er kopier fremstillet uden at rettighedsindehaveren har givet sin tilladelse til det.

Aftalen dækker således illegal kopimedicin, designervarer, elektroniske bøger, musik og film. Udover mere traditionelle medieprodukter i tekstform.

Og det der er gennemgående, er at der konstant tales om intellektuelle ejendomsrettigheder – ikke blot om ophavsret. Og det er nok en formulering, man skal lægge en vis vægt på.

Det, der lægges op til, er – som det også er fremgået af den danske debat – at EU som sammenslutning tiltræder aftalen, hvorefter de enkelte lande så bekræfter aftalen og efterfølgende justerer deres lokale håndhævelseslovgivning, således at den indeholder procedurer, som giver mulighed for effektivt at skride ind over for enhver form for krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

Derudover pålægges de enkelte tiltræderlande, at de skal sikre, at der ikke blot kan skrides ind over for krænkelse af den intellektuelle ejendomsret gennem civilretslige initiativer – nej, man skal sikre, at det ikke blot er muligt for den krænkede part og den krænkende part at skride ind – man skal også sikre, at man kan påbyde en tredje part (hvilket for eksempel kunne være en internetudbyder) at forhindre, at varer, som udgør en krænkelse af en intellektuel ejendomsret at kommer ud i handelen i det hele taget.

Det påhviler med andre ord de offentlige myndigheder at skride ind på eget initiativ her. Eller at agere såfremt den rettighedskrænkede henvender sig med en begrundet anmodning herom. Det vil sige, at myndighederne pålægges en pligt til at konfiskere, beslaglægge eller tilbageholde alle mistænkelige varer, materialer og redskaber, der har været anvendt til at begå krænkelsen. Og det også før en sådan krænkelse faktisk er bevist ved en domstol.

Skulle man have lyst til selv at gennemlæse hele aftalen, så kan den findes ved at klikke på dette link.

Formanden for Dansk IT er på organisationens vegne meget kritisk over for aftalen. Han siger:

”Antipirat-aftalen ACTA er omgivet af en tyk tåge af forvirring og åbne spørgsmål. Og det er langt hen ad vejen politikernes skyld. Det er ikke tit, at en handelsaftale fører til så stor forvirring som den, der lige nu omgærder ACTA. Men meget af forvirringen er politikernes egen skyld. De har stadig ikke kunnet give et klart svar om aftalens konsekvenser. ACTA-problematikken handler ikke om, hvorvidt intellektuelle rettigheder skal beskyttes eller ej. Det mener DANSK IT selvfølgelig, at de skal. Det centrale spørgsmål er, om ACTA er en god måde at beskytte rettigheder på i et digitaliseret samfund. Her har DANSK IT sine tvivl.”

Dansk IT stiller på den baggrund syv spørgsmål til de danske politikerne:

  1. Vil ACTA kræve ændringer i dansk eller EU-lovgivning?
  2. Har den danske regering planer om at foretage ændringer i dansk lovgivning som følge af ACTA?
  3. Hvilken betydning kan det få i Danmark, hvis andre lande vælger at fortolke aftalen mere restriktivt end vi gør i Danmark?
  4. Kan individuelle borgere blive ramt af indgreb rettet mod organiseret pirateri på nettet?
  5. Hvornår og i hvilket omfang kan internetblokeringer og overvågning af internetadfærd tages i anvendelse?
  6. Hvilke forpligtelser kan internetudbydere og tjenesteudbydere blive pålagt? Og hvem skal i givet fald betale for disse forpligtelser?
  7. Hvordan sikres det, at ACTA følger med den teknologiske udvikling?

Indtil videre ser det ikke ud til, at de danske politikere har lyst til at svare på disse spørgsmål. De fleste af dem – navnlig på den borgerlige fløj – er tilbøjelige til at sige, at dansk lovgivning ikke skal ændres og at der ikke sker alvorlige indskrænkninger i hverken ytringsfriheden eller den demokratiske tilstand på internettet, men her er it-advokaten Martin von Haller Grønbæk ikke enig.

Ifølge ham vil ACTA-aftalen nemlig få konsekvenser for den "dobbelt op"-regel, som blev afskaffet i marts 2011. Her gjorde Højesteret op med det princip, at en pirat typisk skulle betale den dobbelte sum af, hvad værket ellers ville have kostet på normal vis, og indførte i stedet strengere krav til rettighedshavernes dokumentation for det konkrete tab. Grønbæk er også – ifølge sine blogindlæg – bekymret for, hvordan retstilstanden generelt kan udvikle sig i forlængelse af en tiltrædelse af aftalen.

Den socialdemokratiske ordfører på området Trine Bramsen  siger:  ”Sandheden er, at Danmarks indtræden i ACTA ikke kommer til at ændre ét eneste komma i dansk lovgivning, da vi allerede har et højt beskyttelsesniveau på området.« Men hun bliver da i det mindste en smule anfægtet af Grønbæks synspunkter.

At Martin von Haller Grønbæk kan have en sag understøttes også af, at Europaparlamentets egen udpegede rapportør om ACTA gik af i protest mod den politiske proces bag traktaten, som han kaldte en ”maskerade”.

I forlængelse heraf peger en lang række førende europæiske professorer på at ACTA strider imod EU’s love i spørgsmål om grænsekontrol, erstatningsansvar og retssikkerhed.

Et væsentligt argument i sammenhængen er, at traktatens afsnit om erstatning ved ophavsretskrænkelse baserer sig på myten om "det tabte salg", som undersøgelse efter undersøgelse har vist, at der ikke er evidens for.

Den brede formulering om håndhævelse overfor "krænkende" distributionskanaler kan tolkes som en klar trussel mod blogs, P2P-netværk, fri software og andre kilder til spredning af kultur og viden gennem internettet.

På den baggrund tegner der sig nu et flertal i Europa-Parlamentet mod den kontroversielle handelsaftale. Og alt tyder på, at den kommende afstemning om ACTA i Europa-Parlamentet ender med et klokkeklart nej.

Den kontroversielle handelsaftale, der ifølge kritikere vil få voldsomme konsekvenser for både friheden på internettet og fattige landes adgang til kopimedicin, skal efter planen til afstemning i parlamentet til juni. Og efter et møde i den socialdemokratiske gruppe i parlamentet for nylig var opfordringen fra David Martin, Europa-Parlamentets ordfører i sagen om ACTA-aftalen helt klar: Stem nej.

Han siger: ”(Møder) har bekræftet min mistanke om, at ACTA giver anledning til flere bekymringer end håb. Hvad aftalen leverer i form af styrkede intellektuelle ejendomsrettigheder opvejes af de potentielle trusler mod civile rettigheder og friheden på internettet. Når Europa-Parlamentet afviser ACTA, må EU-Kommissionen arbejde på at finde andre måder at beskytte den europæiske intellektuelle ejendomsret på det globale marked.”

”Hele Menneskerettighedserklæringens vision er på spil (med ACTA, red.)” sagde Marianne Mollmann fra Amnesty International blandt andet.

Gabrielle Guillemin – der er jurist og arbejder for det engelske Article 19 [1] – siger, at ”De kriminelle bestemmelser ved ACTA mangler den juridiske sikkerhed under international lov, under artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og under artikel 52 i EU-charteret for fundamentale rettigheder.”

Derudover har der længe været massiv kritik af, at forløbet omkring tilblivelsen af ACTA har været udemokratisk og hemmelighedsfuldt. Den første ACTA-ordfører, Arif Khader, trådte i januar tilbage netop på baggrund af manglende gennemsigtighed i aftalens tilblivelsesproces.

Samtidig med at David Martin offentliggjorde sin anbefaling, bekendtgjorde også formanden for den socialdemokratiske gruppe Hannes Swoboda, at han støtter ordførerens anbefaling og dermed et nej til den samlede aftale.

Herhjemme har den danske regering været en ivrig støtte af ACTA-aftalen, der efter planen skal ratificeres af de nationale parlamenter – heriblandt i Folketinget – efter at Europa-Parlamentet har taget stilling. Men meget tyder altså nu på, at ACTA aldrig når så langt.

BIT-Bureauet samler op på kritikken sådan her:

  1. ACTA forbigår demokratiet og skaber en parallel lovgivningsproces uden for demokratisk kontrol. Europaparlamentets egen udpegede rapportør om ACTA gik af i protest mod den politiske proces bag traktaten, som han kaldte en ”maskerade”. Forhandlingerne om ACTA er foregået i dybeste hemmelighed. Hvis traktaten bliver vedtaget, skaber det præcedens for at indføre vidtgående lovgivning ad bagvejen i form af handelsaftaler. I tilfælde af at ACTA ratificeres, skal en såkaldt ACTA-komite senere vurdere tilføjelser til traktaten. Der bliver således åbnet for en parallel lovgivende magt. En lang række førende europæiske professorer peger på at ACTA strider imod EU’s love i spørgsmål om grænsekontrol, erstatningsansvar og retssikkerhed.
  2. ACTA eskalerer strafferetlige sanktioner ud af proportion og i vage og brede formuleringer. ACTA indfører strafferetlige sanktioner for "medvirken" i ophavsretskrænkelse. Hvad der præcist falder inden for "medvirken" ligger ikke fast. Traktaten indfører strafferetlige sanktioner for ophavsretskrænkelser i "kommerciel skala". Hvilket omfang "kommerciel skala" præcist dækker over står ikke klart. At ændre straffeloven gennem en handelstraktat er uhørt, især når det sker uden demokratisk debat.
  3. ACTA forvandler internetvirksomheder til privat ophavsretspoliti ved at tvinge dem til at tage juridisk ansvar for deres brugeres adfærd på nettet. ACTA opfordrer til "samarbejde" mellem rettighedshavere og internetudbydere, hvad EU Kommissionen kalder "udenomsretslige foranstaltninger", og fører til private efterforsknings og retsudøvelsesinstanser. Truslen om civilretlige og strafferetlige sanktioner i traktaten kan tvinge internetudbydere til at "samarbejde" med rettighedshavere. ACTA tillader rettighedshavere at indsamle personfølsomme data om internetbrugere uden om domstolene. Dette er en krænkelse af retten til privatlivets fred. Traktatens afsnit om erstatning ved ophavsretskrænkelse baserer sig på myten om "det tabte salg", som undersøgelse efter undersøgelse har vist, at der ikke er evidens for. Den brede formulering om håndhævelse overfor "krænkende" distributionskanaler kan tolkes som en klar trussel mod blogs, P2P-netværk, fri software og andre kilder til spredning af kultur og viden gennem internettet.

Hvad kan vi så lære af det?
ACTA falder formodentlig på mere formelle juridiske argumenter ved afstemningen i EU.

Hvorfor så beskæftige sig med den?

Først og fremmest fordi hele processen og indholdet i aftaleudkastet demonstrerer, at der er bevægelser i gang i øjeblikket, der også på det aftalejuridiske område demonstrerer kapitalens hensigt om – i et bredt internationalt samarbejde – at søge at sikre sig positioner, hvor statsmagten loyaliseres i forhold til kapitalen.

Den varegørelse, som er sket på en lang række områder – for eksempel gennem udbudstvang og en konstant udvidelse af det område, hvor produktions- eller servicevirksomheder kan agere i samarbejde med offentlige myndigheder – rammer nu også medieområdet. Immaterielle produkter (musik, film, software for eksempel) er ifølge deres karakter sådan sammensat, at det kan være svært at definere, hvad varedelen af produkterne egentlig består af. Et softwareprogram er en større mængde kode – et digitalt musiknummer en større mængde bits – og de kan distribueres og deles uden nogensinde at antage fysisk form. De kan flyttes og kopieres uden videre. Det samme kan man sige om digitale tekster, der også blot består af en større mængde bits.

Informationsteknologiens udvikling har betydet, at brugerne af internettet uden videre kan kopiere og distribuere disse ting. Uden at mediekapitalen eller softwarevirksomhederne har nogen egentlig og effektiv kontrol med distributionen.

Kritikken i offentligheden har mest gået på det formelt juridiske og på de krænkelser af privatlivet og frihedsrettighederne, som man mener at kunne konstatere. En opsummering af denne kritik kan findes her, på en hjemmeside for libertære socialister [2]. Men der er mere i det end som så.

At produktionsvirksomheder forsøger at håndhæve deres ejendomsret til design, produktudformning og produktegenskaber, er der intet nyt i. Lige så længe vi har haft en markedsøkonomi, har vi også haft civilretslige sager om krænkelse af ophavsretten – dvs. retten til at beskytte varemærker og produkter mod efterligning. Det nye i forbindelse med ACTA-diskussionen er, at man nu internationalt også forsøger at gøre disse regler gælden for immaterielle produkter af snart enhver art.

Et væsentligt sigte med aftalen er, som det formuleres, at håndhæve intellektuelle ejendomsrettigheder, der er ”af afgørende betydning for at fastholde økonomisk vækst i alle erhvervsgrene og globalt.”

Nu kan man nok diskutere, hvordan man skal ”fastholde” en økonomisk vækst i en tid, hvor væksten i det store og hele er negativ, men afgørende i sammenhængen er, at det, der her siges, er, at man – hvis man ikke kan fastholde og håndhæve ejendomsretten til enhver form for udviklede produkter (uanset om det er medicin eller musik), så forhindrer det profitdannelsen.

En del af forsvaret for ACTA ser kun på beskyttelsen af ophavsrettigheder. For eksempel har musikeren Ivan Pedersen et langt indlæg i Politiken, hvor han blandt andet siger, at ”Min rettighed er – uden aktiv opretholdelse – ingen ret, og politikeres legitimering af gratis brug af mine produktioner ser jeg som en de facto-ekspropriation og konventionsomgåelse.” [3] Men han ser kun den ene side – kulturproducentens. Og han støtter sig til illusioner om, hvor absolut ophavsretten rent faktisk er. I praksis altså. I samme øjeblik hvor for eksempel en musiker eller en forfatter eller en journalist fraskriver sig ophavsretten for eksempel til en medievirksomhed, et forlag eller en avis, så forvandles den kunstneriske eller intellektuelle ophavsret til intellektuelle ejendomsrettigheder. Og i samme øjeblik hvor det sker, så mister ophavsretsindehaveren en væsentlig del af sin intellektuelle eller kunstneriske ophavsret.

Og hvis dette kombineres med, at den teknologiske udvikling – der er initieret af kapitalen selv – går mere og mere i retning af, at mere og mere af varemængden antager former og distribueres via kanaler, der gør det svært at fastholde vareformen, så kræver den producerende kapital af statsmagten, at den går ind og sikrer håndhævelsen af monopolerne. Uanset hvor meget denne håndhævelse så risikerer at krænke borgernes og samfundets frihedsrettigheder. Står det frie marked i modsætning til den frie borger og demokratiet, så må borgerens rettigheder vige. Man kunne måske begynde at tænke over, hvordan kapitalen skal kunne være så progressiv og innovativ, når der hele tiden skal anvendes enorme mængder af energi på at beskytte det enkelte produkt mod kopiering og konkurrence. Man kunne overveje, om ikke meningen siges at være, at forbrugerne skal have varerne så hurtigt, så nemt og så billigt som muligt.  

Men det er jo med det som med demokratiet og retssikkerheden. Det hele må ofres og inddæmmes, hvis ophavsrettigheder og profit er på spil.

Det kunne debatten om ACTA måske også handle om.